【주문】
청구인의 청구를 각하한다.
【이유】
1. 사건개요
피청구인은 2023. 2. 15. 서울강서경찰서로부터 청구인이 담배소매인으로 지정받아 운영하는 서울특별시 강서구 △△△△ △△△번지 ‘△△△△ △△△△점’이라는 상호의 편의점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)에서 2023. 1. 19. 20:20경 청소년(06년생, 만16세)의 연령을 확인하지 않고 담배를 판매하여 적발된 사실을 통보받고, 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2023. 5. 22. 청구인에 대하여 영업정지 1개월(2023. 5. 26.~2023. 6. 25.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 본인이 경영하는 사업장의 직원이 청소년임을 확인하지 않고 담배를 판매하였다는 사실에 대해 대표자로서 책임을 통감하고 있다.
나. 자영업자의 특성상 성수기인 여름에 수익을 발생시켜 한 해의 생계를 유지하고 있는 점, 일정 조정으로 인해 타인이 입게 되는 불이익이 없는 점, 성실히 처분을 이행할의사가 있는 점을 감안하여 행정처분 기간을 비수기(11월)로 조정하여 줄 것을 간곡히 요청하였으나, 피청구인은 영업정지기간을 1개월로 기감경하였고, 신속행정을 해야하며, 처리지연으로 담당 주무관에게 불이익이 있다는 것을 근거로 들어 이 사건 처분을 강행하였다.
다. 피청구인은 ‘명령 기간을 준수하거나, 행정심판이나 소송으로 불복절차를 이행하라’며 소통을 단절하였고 이는 정당한 의견청취 절차가 아니다.
3. 피청구인 주장
가. 서울남부지방검찰청으로부터 2023. 2. 20. 청소년에게 담배를 판매한 사유로 기소유예 처분을 확정받은 사실을 통해 행정절차법에 따른 의견청취 절차를 거쳐 청구인의 행위가 고의성이 없고, 동일 위반사례도 없었으며, 코로나19로 인해 피해가 극심한 점 등을 종합적으로 판단하여 「담배사업법 시행규칙」 [별표3]에 따라 2분의 1을 감경해 해당 처분이 최대한 지연되지 아니하는 한도 내에서 1개월의 영업정지 처분을 하였다.
나. 청구인은 본인이 요구하는 일정만을 주장하였고 담배소매업 영업정지 준비를 위한 소요기한 등을 감안하여 처분시기를 조율하고자 하는 피청구인의 연락을 ‘마음의 준비가 되지 않았다’며 지속적으로 회피하고 거부하며 처분을 지연시키는 등 제재처분을 행하는 데 어려움을 초래하였다.
다. 처분권은 피청구인에 있고 처분시기의 결정권한도 피청구인에게 있다. 의견청취 등의 행정절차를 거친 이 사건 처분은 적법하며, 피청구인은 행정절차법에 따라 신속히 처분을 이행해야 하므로 이는 적법한 행정절차이다.
4. 관계법령
행정심판법 제5조
담배사업법 제17조제2항제7호
담배사업법 시행규칙 제11조제4항, 제5항
행정절차법 제22조제5항
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 청구서 및 답변서, 증거자료 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
가. 청구인은 담배소매인 지정을 받아 서울특별시 강서구 △△△△ △△△번지 ‘△△△△ △△△△점’이라는 상호의 편의점을 운영하는 자이다
나. 청구인은 서울강서경찰서로부터 2023. 1. 19. 20:20경 청소년(06년생, 만16세)의 연령을 확인하지 않고 담배를 판매하였다는 사실이 적발되었다.
다. 피청구인은 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2023. 5. 22. 청구인에 대하여 영업정지 1개월(2023. 5. 26. ~ 2023. 6. 25.) 처분을 하였다.
라. 이에 청구인은 2023. 5. 24. 이 사건 처분을 비수기(11월)로 조정할 것을 요구하는 행정심판을 제기하였다.
6. 이 사건 심판청구의 적법 여부
가. 행정심판법 제5조 제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이다. 그러므로 의무이행심판이 허용되려면 먼저 행정청에게 특정한 처분을 요청하는 당사자의 신청이 있어야 하고 그 신청에 대해 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위가 있어야 한다.
나. 이 사건 심판청구에 관하여 본다.
국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 행정처분에 해당하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001두9929 판결 등 참조).
담배사업법 제17조 제2항 제7호에서는 담배사업법상 소매인이 청소년에게 담배를 판매한 경우 행정청은 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 영업정지처분의 기준 및 절차 등에 관하여 기획재정부령으로 정하도록 위임하고 있다. 이 위임에 따라 담배사업법 시행규칙 제11조 제3항은 행정청이 영업정지처분을 하면 이를 공고하도록 규정하고 있고, 영업정지처분의 기준을 정하고 있는 같은 조 제5항 [별표 3] “소매인에 대한 영업정지처분 기준”에서 일반기준 외에도 개별기준으로 청소년에게 담배를 판매한 경우 1차는 2개월, 2차는 3개월의 영업정지처분을 하도록 규정하고 있다.
이와 같이 담배사업법상 영업정지처분은 담배소매인이 담배사업법 제17조 제2항에서 규정하고 있는 위반사항에 해당하는 행위를 하면 행정청이 영업정지처분기준에 맞춰 영업정지처분을 하고 이를 공고하도록 규정하고 있을 뿐, 그 영업정지 기간을 어느 시점으로 할 것인지에 대해 소매인이 의견을 제시할 신청권에 대해 전혀 규정하고 있지 아니하다. 특히 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법에서도 처분 상대방에게 처분 시기를 연기하라고 신청할 권리를 인정하고 있는 규정이 없다. 오히려 행정절차법 제22조 제5항에서는 행정청이 청문이나 의견제출 절차를 거친 경우에는 신속한 처분을 통해 해당 처분이 지연되지 아니하도록 요구하고 있을 뿐이다. 따라서 청구인에게는 영업정지기간을 비수기로 연기해 달라고 요구할 수 있는 법규상 신청권을 인정하기 어렵고, 조리상의 신청권이 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 처분의 집행시기를 비수기인 11월로 연기할 것을 청구하는 이 사건 의무이행심판청구는 「행정심판법」상 의무이행심판 청구요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.
7. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.