일반음식점 영업정지처분 무효확인청구 등

피청구인이 2024. 3. 29. 청구인에게 한 영업정지 30일 처분을 영업정지 3일 처분으로 변경한다.

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○○○○○로 ○○○-○ 소재 ‘삼○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이고, ○○경찰서장은 2024. 1. 20. 21:00경 이 사건 업소에서 종업원이 청소년 2명에게 연령을 확인하지 않고 주류(소주 3병)를 제공한 행위를 적발하여 같은 해 2. 7. 피청구인에게 적발 사실을 통보하였다. 이에 피청구인은 2024. 2. 21. 및 같은 해 3. 12. 처분 사전통지 절차를 거쳐 같은 해 3. 29. 청구인에게 「식품위생법」 제44조제2항제4호를 위반하였다는 이유로 같은 법 제75조제1항제13호 및 구 같은 법 시행규칙(2024. 4. 19. 총리령 제1951호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 법령, 이하 같다) 제89조 [별표 23]에 따라 30일(2024. 5. 1.부터 같은 해 5. 30.까지)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.

제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다. 7. 제21조제8호의 식품접객업자 제52조(허가취소 등) ① 다음 각 호의 처분은 처분 사유 및 처분 내용 등이 기재된 서면으로 하여야 한다. 1. 법 제75조에 따른 영업허가 취소, 등록취소, 영업정지 또는 영업소 폐쇄 처분 ② 제1항에 따른 처분을 하기 위하여 법 제81조에 따른 청문을 하거나 「행정절차법」 제27조에 따른 의견제출을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 절차를 마친 날부터 14일 이내에 처분을 하여야 한다. ③ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제75조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 식품접객영업자가 법 제44조제2항을 위반한 경우로서 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못했거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불송치 또는 불기소(불송치 또는 불기소를 받은 이후 해당 사건에 대하여 다시 수사절차가 진행 중인 경우 또는 해당 사건에 대하여 공소가 제기되어 형사재판이 진행 중인 경우는 제외한다)를 받거나 선고유예 판결을 받은 경우에는 해당 행정처분을 면제한다. 구

(2024. 3. 29. 대통령령 제34372호로 개정되어 시행되기 전의 것) 제52조(허가취소 등) ① 다음 각 호의 처분은 처분 사유 및 처분 내용 등이 기재된 서면으로 하여야 한다. 1. 법 제75조에 따른 영업허가 취소, 등록취소, 영업정지 또는 영업소 폐쇄 처분 ② 제1항에 따른 처분을 하기 위하여 법 제81조에 따른 청문을 하거나 「행정절차법」 제27조에 따른 의견제출을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 절차를 마친 날부터 14일 이내에 처분을 하여야 한다. ③ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제75조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 식품접객영업자가 법 제44조제2항을 위반한 경우로서 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못했거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불송치 또는 불기소(불송치 또는 불기소를 받은 이후 해당 사건에 대하여 다시 수사절차가 진행 중인 경우 또는 해당 사건에 대하여 공소가 제기되어 형사재판이 진행 중인 경우는 제외한다)를 받거나 선고유예 판결을 받은 경우에는 해당 행정처분을 면제한다.

제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. ■ 식품위생법 시행규칙 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 18. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 구

(2024. 4. 19. 총리령 제1951호로 개정되어 시행되기 전의 것) 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. ■ 식품위생법 시행규칙 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img>

제1조(목적) 이 법은 청소년에게 유해한 매체물과 약물 등이 청소년에게 유통되는 것과 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고 청소년을 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “청소년”이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 4. “청소년유해약물등”이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 "청소년유해약물"이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 "청소년유해물건"이라 한다)을 말한다. 가. 청소년유해약물 1) 「주세법」에 따른 주류 제28조(청소년유해약물등의 판매ㆍ대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포(자동기계장치ㆍ무인판매장치ㆍ통신장치를 통하여 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육ㆍ실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. ② 누구든지 청소년의 의뢰를 받아 청소년유해약물등을 구입하여 청소년에게 제공하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 청소년에게 권유ㆍ유인ㆍ강요하여 청소년유해약물등을 구매하게 하여서는 아니 된다. ④ 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다.

제17조(나이 및 본인 여부 확인방법) ① 법 제16조제1항에 따라 청소년유해매체물을 판매등에 제공하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수단이나 방법으로 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 1. 대면(對面)을 통한 신분증 확인이나 팩스 또는 우편으로 수신한 신분증 사본 확인 2. 「전자서명법」 제2조제8호에 따른 공인인증서 3. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제23조의2제2항에 따른 주민등록번호를 사용하지 아니하고 본인을 확인하는 방법 4. 「개인정보 보호법」 제24조제2항에 따라 주민등록번호를 사용하지 아니하고 회원으로 가입할 수 있는 방법 5. 신용카드를 통한 인증 6. 휴대전화를 통한 인증. 이 경우 휴대전화를 통한 문자전송, 음성 자동응답 등의 방법을 추가하여 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 업소의 영업허가(신고) 관리대장, 김포경찰서 사건처리결과통보서, 수원지방검찰청 피의자 처분결과 회신서, 처분 사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○○○○○로 ○○○-○ 소재 ‘삼○○○’이라는 상호의 이 사건 업소에서 일반음식점을 운영하는 자이다. 나) ○○경찰서장은 2024. 1. 20. 21:00경 이 사건 업소에서 종업원 박○○이 청소년 2명에게 신분증을 확인하는 등 연령을 확인하지 않고 주류(소주 3병)를 제공한 행위를 적발하여, 같은 해 2. 7. 피청구인에게 적발 사실을 통보하였다. 다) 인천지방검찰청 부천지청장은 2024. 02. 16. 종업원 박○○의 「청소년 보호법」 위반 혐의에 대하여 ‘2주 전 휴대전화에 저장된 신분증 사진을 확인하였기에 이번에는 신분증 확인 없이 술을 제공하였다며 선처를 호소하는 등 깊이 반성하고 재범하지 않을 것을 다짐하는바, 이번에 한하여 선처함이 상당함’이라는 이유로 불기소(기소유예) 처분을 하였다. 라) 피청구인은 위 나)항의 통보를 바탕으로 2024. 2. 21. 청구인에게 청소년 대상으로 주류를 제공하여 「식품위생법」 제44조제2항제4호를 위반하였다는 이유로 영업정지 2개월을 예정하는 처분 사전통지를 하였다. 마) 청구인은 2024. 3. 11. 피청구인에게 ‘처분 사전통지서상 「식품위생법」 제44조 이하 근거만을 제시하였고, 위반되는 행위가 특정되지 않은 채 행위사실이 누락되어 있어 명확성의 원칙을 위반하였기에 방어권 차원의 의견진술 행사가 어려우므로 중대ㆍ명백한 하자가 있음’이라는 내용으로 의견을 제출하였다. 바) 피청구인은 2024. 3. 12. 청구인에게 영업정지 2개월 처분의 원인이 되는 사실을 보완하여 처분 사전통지를 재통보하였다. 사) 청구인은 2024. 3. 27. 피청구인에게 ‘청구인은 당시 주류를 취식한 자들을 알지도 못하고 아무런 정보가 없는데, 이에 억울할 뿐이며 자영업자가 미성년자의 기망에 따른 주류 제공까지 책임져야 하는 것은 행정법상으로도 맞지 않으므로 이 사건 처분의 취소를 바라고, 가사 위법을 이유로 영업정지가 그대로 이루어지더라도 개정된 「식품위생법」 및 같은 법 시행령과 시행규칙이 시행되면 기간을 7일로 변경할 사정이 명확한 점을 고려하여 시행일 이후로 처분이 이행되기를 바람’이라는 취지의 의견을 추가로 제출하였다. 아) 피청구인은 2024. 3. 28. 청구인에게 ‘기소유예를 받은 점을 반영하여 영업정지 30일로 처분할 예정’이라는 취지로 의견제출서 검토 결과를 통지하였다. 자) 피청구인은 2024. 3. 29. 청구인에게 청소년 대상으로 주류를 제공한 「식품위생법」 제44조제2항제4호 위반을 이유로 같은 법 제75조제1항제13호 및 구 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따라 1개월(2024. 5. 1.부터 같은 해 5. 30.까지)의 영업정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다. 차) 한편, 이 사건 업소의 면적은 68.4㎡이고, 청구인은 2019. 12. 2. 이 사건 업소의 영업을 시작한 이후 동종의 위반사유로 처분을 받은 전력이 없다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 청구인은 자영업자로서 미성년자가 기망하여 발생한 주류 제공까지 책임지는 것은 「행정기본법」상 맞지 않아 이 사건 처분이 무효임을 확인하거나 취소되어야 하고, 가사 위법행위로 인해 영업정지가 이루어지더라도 개정된 「식품위생법 시행규칙」에 따라 이 사건 처분상 영업정지기간이 7일(감경 시 1/2)로 변경될 사정이 명확하기에, 이 사건 처분이 계속되더라도 같은 법 시행규칙 이후 시점에 적용되어야 하며, 종업원의 행위로 인한 점과 경제적 형편이 곤궁한 점 등에 따라 최소 기간이 고려되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 「식품위생법」 제44조제2항제4호와 제75조제1항제13호 및 구 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ.3. 제11호에 따르면 청소년 대상으로 주류 제공을 한 식품접객업자에게는 영업정지 2개월(1차 위반), 영업정지 3개월(2차 위반), 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄(3차 위반)를 명할 수 있고, 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우이거나 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 행정처분의 기준이 영업정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 감경할 수 있다. 그리고 「청소년 보호법」 제2조제4호는 주류를 ‘청소년유해약물’로 규정하고 있으며, 같은 법 제28조제1항 및 제4항에 의하면 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 되고, 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 위 인정사실에 따르면, 청구인의 이 사건 업소에서 종업원이 「청소년 보호법 시행령」 제17조에 따른 방법대로 청소년의 신분을 확인하여야 함에도 확인하지 않고 청소년들에게 주류를 제공한 사실이 김포경찰서장에게 적발되었고, 검찰에서 이 사건 업소의 종업원에게 「청소년 보호법」 위반 혐의에 대하여 기소유예 처분을 한 점을 보더라도 청구인이 「식품위생법」 제44조제2항을 위반한 사실 자체는 인정되므로 이를 이유로 피청구인이 같은 법 제75조 및 구 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 행한 이 사건 처분은 적법하다. 한편, 정부는 식품접객업자의 부담을 완화하고 건전한 영업활동을 보장하기 위해 2024. 4. 19. 총리령 제1951호로 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] Ⅱ.3.11.라.에 따른 청소년 주류 제공 행위에 대한 영업정지 처분 기준을 1차 위반 시 영업정지 7일, 2차 위반 시 영업정지 1개월, 3차 위반 시 영업정지 2개월로 개정하여 같은 날 시행함으로써 식품접객업자가 청소년에게 주류를 제공하는 경우에 대한 행정처분 기준을 완화하였고, 부칙 제2조에 위 행정처분에 대한 적용례를 두어 [별표 23] Ⅱ.3.11.라.의 개정 규정은 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 당시 그 행정처분 절차가 진행 중인 경우에도 적용한다고 규정하고 있다. 따라서, 「행정기본법」 제19조에 따르면 적법한 처분이라도 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우 행정청은 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있고(제1항제2호), 이 경우 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다(제3항)고 정하고 있는데, 위와 같이 개정 시행규칙 시행 전에 이미 처분절차가 완료되었다는 이유로 개정된 처분기준을 적용하지 아니한다면 동일한 시기에 같은 위반행위가 성립하였음에도 처분 시점에 따라 그 영업정지 기간이 2개월과 7일로 상이하게 되는 등 형평성이 맞지 않게 된다고 할 것이다. 그뿐만 아니라, 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] Ⅱ.3.11.라.의 개정 취지가 청소년 주류제공 행위에 대한 기존 처분기준이 과도한 측면이 있어 이에 대한 개선 요구에 따라 식품접객업자의 부담을 완화하고 건전한 영업활동을 보장하기 위함인 점, 행정심판을 청구한 사안에 대해서도 처분청이 재량에 따라 처분을 철회 후 재처분하는 경우와의 동일성을 유지하는 것이 바람직할 것으로 판단되는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 위반행위에 대하여 개정 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따라 최초 위반 시 영업정지 7일의 처분기준을 적용하고, 검사가 기소유예 처분한 점을 감안하여 원 처분기준 7일에서 2분의 1을 감경하여 이 사건 처분을 영업정지 3일 처분으로 변경함이 상당하다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.